Ontslagbeleid bedrijfseconomische motieven

arbeidsrechtIn de Wet melding collectief ontslag wordt geen omschrijving van het begrip collectief ontslag gegeven. Wel geeft de wet in art. 3 lid 1 aan dat een werkgever die voornemens is de dienstbetrekkingen van minimaal 20 werknemers op een of meer binnen een vak van drie maanden gelegen tijdstippen te doen eindigen, dit ter tijdige raadpleging  schriftelijk moet melden aan de belanghebbende werknemersverenigingen. 

Een dergelijke schriftelijke melding moet hij ook doen aan het bevoegd gezag, in dit geval de Centrale organisatie werk en inkomen. Uit art. 3 lid 1 Wet melding collectief ontslag blijkt dat bij een collectief ontslag twee zaken aan de orde komen, namelijk de vraag wanneer er sprake is van 20 werknemers waarvan de werkgever voornemens is de dienstbetrekking binnen een tijdvak van drie maanden te beëindigen wel wanneer er sprake is van collectief ontslag (zie onderdeel Wat is collectief ontslag en de meldingsverplichting aan de belanghebbende werknemersverenigingen en het  bevoegd gezag (zie onderdeel Meldingsverplichting).

Wat is collectief ontslag?

Centraal in art. 3 lid 1 Wet melding collectief ontslag staat de meldingsverplichting van de werkgever die voornemens is de dienstbetrekkingen van minimaal 20 werknemers op een of meer binnen een tijdvak van drie maanden gelegen tijdstippen te doen eindigen. Het verdient de aanbeveling dit te laten begeleiden door een gespecialiseerd arbeidsrecht advocatenkantoor. De meldingsverplichting van de werkgever geldt dus niet alleen als hij de arbeidsovereenkomsten met minimaal 20 werknemers op hetzelfde tijdstip wil eindigen.

Maar ook als er sprake is van een beëindiging van arbeidsovereenkomsten binnen een periode van drie maanden. Overigens wordt met ‘te doen eindigen’ waarvan in de wettekst sprake is bedoeld het opzeggen van de arbeidsovereenkomst. Voor de berekening van het minimale aantal van twintig werknemers is ook van belang dat zij in één werkgebied werkzaam zijn. Een advocaat arbeidsrecht kan dit controleren. 

Het werkgebied is op grond van art. 1 onderdeel d Wet melding collectief ontslag het door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aangewezen werkgebied. Deze aanwijzing heeft plaatsgevonden in art. 1:3 Ontslagbesluit. Het werkgebied in de zin van de Wet melding collectief ontslag is het district van de Centrale organisatie werk en inkomen dat is vastgesteld op grond van art. 24 Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen.’

Voor de berekening van het aantal van 20 of meer werknemers worden op grond van lid 2 van art. 3 Wet melding collectief ontslag de verzoeken om ontbinding van de arbeidsovereenkomst die op grond van art. 7:685 Burgerlijk Wetboek mogelijk zijn meegeteld. Dit op voorwaarde dat de ontslagredenen bij die ontbindingsverzoeken alleen betrekking hebben op bedrijfseconomische motieven en dus niet op de persoon van de werknemer zelf, zoals bij de verstoorde arbeidsrelatie en bij disfunctioneren; zie 5.10.3) en het aantal ingediende ontbindingsverzoeken ten minste betrekken.

Economische motieven kunnen ook leiden tot het zogenoemde collectief ontslag. Bij collectief ontslag is bijzondere wetgeving van toepassing, namelijk de Wet melding collectief ontslag. Voor de toepasselijkheid van de Wet melding collectief ontslag zijn de  begrippen werkgever en werknemer van belang. Op grond van art. 1 onderdeel b Wet melding collectief ontslag zijn werkgever en werknemer degenen die partij zijn bij een arbeidsovereenkomst.

Het toepassingsbereik van de Wet melding collectief ontslag

Het is dus beperkter dan de reikwijdte van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945. Art. 2 lid 1 Wet melding collectief ontslag geeft aan dat de wet niet van toepassing is voor het eindigen van de dienstbetrekking:  geen toestemming is vereist van het bevoegd gezag, dat wil zeggen de Centrale organisatie werk en inkomen (zie art. 1 onderdeel c WMCO); uitsluitend redenen bestaan die de persoon van de werknemer betreffen, dus persoonsgebonden motieven waarbij kan worden gedacht aan wanpresteren  van de kant van of het disfunctioneren door de werknemer en een verstoorde arbeidsrelatie. Meer over wanprestatie kun je vinden op https://www.navigator.nl/welke uitgebreide info biedt. 

Daarnaast geeft art. 2 lid 2 Wet melding collectief ontslag aan dat de wet ook niet van toepassing is op seizoenarbeid.476 De reden daarvoor is dat het einde van de seizoengebonden arbeid voorzienbaar is. Extra bemoeienis met ontslagen om die reden is niet nodig. Overigens heeft de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van de mogelijkheid die hij op grond van dit artikellid heeft om arbeid aan te kunnen wijzen die in ieder geval in het kader van deze wettelijke regeling als seizoenarbeid moet worden beschouwd, geen gebruik gemaakt. 

Art. 2 lid 3 Wet melding collectief ontslag geeft een bijzonder voorschrift voor de situatie dat er sprake is van een faillissement of een schuldsaneringsregeling. Hoewel voor de individuele opzegging van een arbeidsovereenkomst bij faillissement en een schuldsaneringsregeling op grond van art. 6 lid 2 onderdeel c Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 geen toestemming van de Centrale organisatie werk en inkomen nodig is (zie 5.3 onderdeel Uitzonderingen) geldt wel de in art. 3 lid 1 Wet melding collectief ontslag neergelegde meldingsverplichting als een collectief ontslag aan de orde is bij een faillissement van de werkgever of bij toepassing van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen (zie art. 3 lid 1 WMCO).

Stappenplan voor een werkgever

Het per leeftijdsgroep vastgestelde percentage uit de eerdere stap wordt vermenigvuldigd met het aantal werknemers waarmee de categorie uitwisselen Stap 9 bare functies moet worden ingekrompen. Rond dit vervolgens af op hele getallen. 

Toelichting

Als de procentuele verdeling per leeftijdscategorie (zie Stap 7) is vastgesteld, moet dit percentage worden vermenigvuldigd met het aantal werknemers waarmee de categorie uitwisselbare functies moet worden ingekrompen. Deze berekening levert volgens de toelichting in heel veel gevallen een uitkomst op met enkele cijfers achter de komma, bijvoorbeeld 1,65. Dit moet dan worden afgerond op hele getallen.

Bij een getal van één tot en met 49 achter de komma, wordt afgerond naar beneden; vanaf 50 moet naar boven worden afgerond. Op die manier komt het aantal werknemers dat voor ontslag moet worden voorgedragen vast te staan.

Het kan gebeuren dat na deze afronding het aantal werknemers dat voor ontslag in aanmerking komt niet overeenkomt met het totaal aantal werknemers dat is berekend om te worden ontslagen. Dan geldt een nadere afrondingsregel. Als er te weinig is berekend, dan levert de leeftijdsgroep met de hoogste waarde achter de komma tussen één tot en met 49 de voor ontslag voor te dragen werknemer op (zie Rekenvoorbeeld 3.1).

Als er te veel is berekend dan leveren de leeftijdsgroepen met de hoogste waarden achter de komma de voor ontslag voor te dragen werknemers (zie Rekenvoorbeeld 32). Het kan ook voorkomen dat een categorie uitwisselbare functies in meer dan een of mogelijk in alle leeftijdsgroepen evenveel werknemers telt.

De toelichting leert dat in dat geval het evenredigheids- of afspiegelingsbeginsel wordt gebruikt tot waar dat mogelijk is. Voor zover op grond van afspiegeling de noodzakelijke inkrimping in een categorie uitwisselbare functies niet (geheel) kan worden bereikt, mag de (resterende) inkrimping op basis van de redelijkheid worden verdeeld. De toelichting geeft aan dat de werkgever de door hem gemaakte ontslagkeuzes op basis van de redelijkheid wel goed moet motiveren (zie Rekenvoorbeelden 4 en 5).

Stap: Stel vast welke werknemers voor ontslag worden voorgedragen.

Toelichting 

Op basis van het stappenplan kan een werkgever vaststellen welke werknemers voor ontslag moeten worden voorgedragen en kan een werknemer controleren of dit op een wijze is gebeurd.

Stel de categorie uitwisselbare functies vast waarbinnen ontslagen vallen.

Stel vast hoeveel werknemers werkzaam zijn in deze categorie uitwisselbare functies.

Toelichting 

Bij het vaststellen van de categorie uitwisselbare functies gaat om de fysieke door een werknemer bezette arbeidsplaats. Het gaat dus uitdrukkelijk niet om het aantal formatieplaatsen dat is gebaseerd op een volledige invulling van een arbeidsplaats.

Stel vast in welke leeftijdsgroep deze werknemers zitten.

Stel per leeftijdsgroep de procentuele verdeling van de leeftijdsopbouw vast.

Toelichting 

Per leeftijdsgroep moet de procentuele verdeling van de leeftijdsopbouw worden vast-gesteld. De toelichting leert dat daarvoor het aantal werknemers binnen de leeftijdsgroep moet worden gedeeld door het totaal aantal werknemers werkzaam in deze categorie uitwisselbare functies en worden vermenigvuldigd met 100. Voor elke leeftijdsgroep moet deze berekening worden herhaald. De uitkomst is dan de procentuele ver-deling van de leeftijdsopbouw over de leeftijdsgroepen en de optelsom moet altijd op 100% uitkomen.

Stel vast met hoeveel werknemers de categorie uitwisselbare functies moet inkrimpen.

Toelichting 

In het verlengde hiervan moet in de per categorie uitwisselbare functies de totale in-krimping worden bepaald. De toelichting geeft aan dat dit de optelsom is van de dienstverbanden die in het kader van de reorganisatie worden beëindigd door middel van het van rechtswege aflopen van een tijdelijke arbeidsovereenkomst, vervroegde uittreding, pensionering, ontbinding door de kantonrechter en opzegging na een ontslagprocedure via de Centrale organisatie werk en inkomen.

Uitzendovereenkomst

De uitzendovereenkomst heeft overigens niet alleen betrekking op de in de praktijk voorkomende uitzendrelatie, maar omvat ook alle andere driehoeksarbeidsrelaies, waarbij de werknemer in de uitoefening van het bedrijf of beroep van de werkgever aan een derde ter beschikking wordt gesteld om onder toezicht en leiding van die derde te werken.

Zo’n terbeschikkingstelling kan bijvoorbeeld ook de uitlening omvat en, als maar voldaan wordt aan de kenmerken van de uitzendovereenkomst. Als dat niet geval is dan geldt ook de bijzondere regeling van de uitzendovereenkomst. De regering van de uitzendovereenkomst geeft dus een uniforme regeling voor de vele onder verschillende benamingen in de praktijk voorkomende vormen van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, zoals: uitzenden, uitlenen, detacheren, of het tewerkstellen in het kader van een arbeidspool.

Maar het moet dan wel gaan om het ter beschikking stellen in het kader van een zodanig beroep of bedrijf. In de praktijk gaat dus alleen om organisaties zoals uitzendbureaus, detacheerbedrijven en andere organisatie die er hun beroep of bedrijf van maken arbeidskrachten onder welke noemer ook tijdelijk aan derden ter beschikking te stellen.

Bijlage B waarnaar in art. 4:1 lid 3 Ontslagbesluit wordt verwezen wordt een uitleenwerkgever omschreven als een werkgever:

– die als doelstelling heeft om in het kader van beroep of bedrijf werknemers ter beschikking te stellen aan derden (opdrachtgevers) om onder hun leiding en toezicht;

-werkzaam te zijn en zodoende vraag en aanbod op de arbeidsmarkt bij elkaar te brengen en

-wiens premieplichtige loonsom op jaarbasis voor ten minste 50% wordt gerealiseerd in het kader van de in art. 7:690 Burgerlijk Wetboek bedoelde uitzendovereenkomst. De werkgever aan deze twee criteria voldoet is dus Bijlage B van toepassing op werknemers met wie uitdrukkelijk is overeengekomen dat zij uitsluitend en voor de volledig bedongen arbeidsduur onder toezicht en leiding van een derde werkzaam.

Korte perioden waarin de werknemer eventueel op ander wijze werkzaam is om de zogenoemde leegloopkosten te voorkomen worden hierbij buiten beschouwing gelaten. Met deze omschrijving wordt de reikwijdte van Bijlage B Ontslagbesluit beperkt tot de ‘gewone’ uitzendbureaus.

Dat betekent dat er dus een aanmerkelijk verschil is tussen de uitzendovereenkomst en daarmee de uitzendwerkgever in de art. 4:1, 3-4:2 lid 2 Ontslagbesluit en de op deze artikelleden gebaseerde Bijlage B. Een verzoek om de arbeidsovereenkomst met de uitzendwerknemer te mogen op aan de orde is, dan moet de noodzaak van het ontslag voor een of meer werknemer aannemelijk worden gemaakt. Dit moet dan gebeuren aan de hand van bescheiden, waaruit blijkt dat de inleenopdracht is komen te vervallen en herplaatsingsmogelijkheden ontbreken.

Inleenopdracht                                            

Afbeeldingsresultaat voor arbeidVoor de beoordeling van de herplaatsingsmogelijkheden is de actuele situatie van lang. Ook worden de herplaatsingsinspanningen van de werkgever in een periode een, drie of vier maanden in de beoordeling betrokken. Welke periode in dat kader geldt is afhankelijk van de tijd dat de werknemer heeft gewerkt. De periode begint lopen vanaf het moment dat de inleenopdracht is komen te vervallen.

Als de werknemer korter dan vijf jaar heeft gewerkt spant de werkgever zich ten minste een maand in om de werknemer(s) te herplaatsen, bij een arbeidsverleden van vijf tot tien jaar voor een periode van ten minste drie maanden en indien een werknemer meer dan tien jaar heeft gewerkt gedurende een periode van ten minste vier maanden.

Schematisch ziet dit er als volgt uit:

Duur inleenopdracht                                            Duur herplaatsinginspanningen werkgever

– korter dan 5 jaar                                                          – één maand

-5 tot 10 jaar                                                                    – 3 maanden

– 10 jaar of langer                                                           – 4 maanden

Het spreekt voor zich dat de Centrale organisatie werk en inkomen deze termijnen buiten beschouwing kan laten, als hierdoor de werkgelegenheid van de overige werknemers in gevaar zou komen. Bij aanwezige herplaatsingsmogelijkheden neemt de werkgever voor het doen van een aanbod de volgorde van de opgebouwde diensttijd van met ontslag bedreigde werknemers zo veel mogelijk in acht.

De uitzendrelatie wordt gekenmerkt door een specifiek, driezijdig karakter. Hierbij kan het inbreken in een lopende uitzendrelatie onder omstandigheden op gespannen voet komen te staan met dit bijzondere karakter van de uitzendrelatie. Daarom moet bij werknemers in geval van ontslag op grond van het beëindigen van de inleenopdracht het verplichte evenredigheids- of afspiegelingsbeginsel worden toegepast.

Daarbij mag dan niet worden uitgegaan van alle leenopdrachten van de bedrijfsvestiging, onderdeel Bedrijfsvestiging) maar alleen van:

–    de inleenopdrachten met uitwisselbare functies bij het inleenbedrijf waar de werknemer laatstelijk werkzaam was, en

–    de inleenopdrachten op grond waarvan bij andere inleenbedrijven per inleenbedrijf in totaal vier of meer werknemers werkzaam zijn in uitwisselbare functies.

Van de inleenopdrachten bij andere inleenbedrijven blijven in ieder geval die inleenopdrachten buiten beschouwing waarvan de resterende duur twee maanden of minder bedraagt. Deze periode begint te lopen vanaf het moment waarop de inleenopdracht voor de voor ontslag voorgedragen werknemer(s) is komen te vervallen.

Deze beperking van de toepasselijkheid van het verplichte evenredigheids- of afspiegelingsbeginsel is nodig om te voorkomen dat lopende uitzendrelaties op grond van uitzendopdrachten bij andere inleenbedrijven dan degene waarbij de werkzaamheden komen te vervallen kunnen worden doorkruist.

Bij de toepassing van het verplichte evenredigheids- of af spiegelingsbeginsel wordt uitgegaan van het moment waarop de desbetreffende inleenopdracht en dus de uitzendarbeid voor de betrokken werknemer(s) is komen te vervallen.

Evenredigheids- of afspiegelingsbeginsel

arbeidsrechtDe wijze waarop vervanging van de betrokken werknemer is geregeld in andere gevallen, zoals ziekte of vertrek naar een andere werkgever, en de wijze waarop daar-mee in de praktijk is omgegaan; – de benodigde inwerkperiode in relatie tot de resterende looptijd van de werkzaamheden die voortvloeien uit de opdracht; – de mate waarin de voortgang van de werkzaamheden door een eventuele vervanging wordt geschaad.

Bijzondere kennis of bekwaamheden

Art. 4:2 lid 4 Ontslagbesluit geeft een mogelijkheid om af te wijken van het verplichte evenredigheid- of afspiegelingsbeginsel als de toepassing daarvan zou leiden tot ontslag van een werknemer die gelet op zijn bijzondere kennis of bekwaamheden bezwaarlijk gemist kan worden. Het initiatief voor deze afwijkingsmogelijkheid ligt bij de werkgever.

Als hij van mening is dat een bepaalde werknemer, die volgens het verplichte evenredigheids- of afspiegelingsbeginsel in aanmerking zou komen om voor ontslag te worden voorgedragen, bezwaarlijk kan worden gemist, kan de werkgever deze werknemer onder opgave van redenen bij het voordragen van werknemers voor ontslag buiten beschouwing laten.

Vervolgens moet de Centrale organisatie werk en in-komen wel beoordelen of de werkgever voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat deze bijzondere situatie zich voordoet.471 Er zal waarschijnlijk niet te snel met een afwijking van het verplichte evenredigheids- of afspiegelingsbeginsel worden ingestemd. Een voorbeeld van een situatie waarbij afwijking wellicht mogelijk is, zijn potentiële opvolgers van de leiding van een familiebedrijf die in voorkomende gevallen gerangschikt kunnen worden onder voor (de toekomst van) het bedrijf moeilijk misbare personen.

Zwakke arbeidsmarktpositie

Ook lid 5 van art. 4:2 Ontslagbesluit bevat een afwijking van het verplichte evenredigheids– of afspiegelingsbeginsel. De Centrale organisatie werk en inkomen kan de toe-stemming weigeren voor een werknemer die bij de toepassing van het verplichte evenredigheids- of afspiegelingsbeginsel voor ontslag in aanmerking komt, maar een zwakke arbeidsmarktpositie heeft, terwijl dit voor de werknemer die alsdan voor ontslag in aanmerking komt niet het geval is. Hierbij kunnen bijvoorbeeld leeftijd en opleiding een rol spelen.

Het ontslagbeleid: bedrijfseconomische motieven – collectief ontslag 5.9.1 Inleiding Voor een werknemer kan individueel op grond van bedrijfseconomische motieven toe-stemming worden gevraagd om de arbeidsverhouding te mogen opzeggen. 

Afwijking van het verplichte evenredigheids- of afspiegelingsbeginsel is mogelijk op grond van art. 4:2 leden 3-5 Ontslagbesluit die betrekking hebben:

– op het niet mogelijk zijn van de vervanging bij een derde (zie 5.8.7); –

de bijzondere kennis of vaardigheden van de betrokken werknemer (zie 5.8.8) of

– de zwakke arbeidsmarktpositie van de betrokken werknemer (zie 5.8.9).

Ook kan er worden afgeweken als de uitzendwerkgever aannemelijk maakt dat een -wisseling van werknemers in redelijkheid niet kan worden geëffectueerd. Met een ‘wisseling van werknemers’ wordt bedoeld dat de uitzendonderneming een ruilaanbod doet aan een inlener op grond waarvan de overtollige uitzendkracht met een hogere anciënniteit in de plaats treedt van een in een uitwisselbare functie werkzame uit-zendkracht met een lagere anciënniteit.

Vervanging bij een derde onmogelijk

Er wordt regelmatig gebruik gemaakt van zogenoemde detacheringsconstructies waar-Jij werknemers onder toezicht en leiding van een derde werkzaamheden verrichten. Eis de economische bedrijvigheid afneemt, kan er een situatie ontstaan dat er voor de p deze wijze ter beschikking gestelde werknemers op enig moment onvoldoende vervolgopdrachten voorhanden zijn.

Hierdoor kunnen bedrijven zich op enig moment genoodzaakt zien om de personele bezetting in te krimpen. Normale toepassing van het :n art. 4:2 lid 1 Ontslagbesluit neergelegde verplichte evenredigheids- of afspiegelings-beginsel zou er in dergelijke gevallen toe kunnen leiden dat een bij en onder toezicht en leiding van een opdrachtgever werkzame werknemer voor ontslag in aanmerking moet worden gebracht, terwijl een vervanging van deze werknemer bij die opdrachtgever redelijkerwijs niet kan worden gerealiseerd.

Om die reden is in art. 4:2 lid 3 Ontslagbesluit een zogenoemde hardheidsclausule opgenomen. Deze hardheidsclausules worden gebruikt als de werkgever dus aannemelijk maakt dat een vervanging van werknemer, die uit hoofde van zijn functie (krachtens arbeidsovereenkomst) bij n derde te werk is gesteld om onder diens toezicht en leiding werkzaam te zijn, in redelijkheid niet kan worden gerealiseerd.

De werkgever zal de Centrale organisatie werk en inkomen wel aannemelijk moeten maken dat vervanging van de betrokken werknemer, in het licht van de zakelijke relatie tussen de werkgever en de opdrachtgever op te grote bezwaren zou stuiten. Daarbij kunnen verschillende omstandigheden rol spelen. Denk dan bijvoorbeeld aan: de inhoud van de opdrachtovereenkomst tussen werkgever en opdrachtgever en de duurzaamheid van de relatie tussen hen.

Het enkele feit bijvoorbeeld dat de op-drachtovereenkomst vermeldt dat vervanging niet is toegestaan, is niet voldoende; – de mate waarin de persoonlijke kwaliteiten en vaardigheden van de betrokken werknemer voor de opdrachtgever van belang zijn;

– de mate waarin bezwaren tegen vervanging zijn terug te voeren op een tekort aan scholingsinspanningen van de zijde van de werkgever;

– de duurzaamheid van de relatie tussen de betrokken werknemer en de opdrachtgever;

– de verhouding tussen de terbeschikkingstelling van de betrokken werknemer bij deze opdrachtgever en het totaal van zijn arbeidsduur bij de werkgever.