Evenredigheids- of afspiegelingsbeginsel

arbeidsrechtDe wijze waarop vervanging van de betrokken werknemer is geregeld in andere gevallen, zoals ziekte of vertrek naar een andere werkgever, en de wijze waarop daar-mee in de praktijk is omgegaan; – de benodigde inwerkperiode in relatie tot de resterende looptijd van de werkzaamheden die voortvloeien uit de opdracht; – de mate waarin de voortgang van de werkzaamheden door een eventuele vervanging wordt geschaad.

Bijzondere kennis of bekwaamheden

Art. 4:2 lid 4 Ontslagbesluit geeft een mogelijkheid om af te wijken van het verplichte evenredigheid- of afspiegelingsbeginsel als de toepassing daarvan zou leiden tot ontslag van een werknemer die gelet op zijn bijzondere kennis of bekwaamheden bezwaarlijk gemist kan worden. Het initiatief voor deze afwijkingsmogelijkheid ligt bij de werkgever.

Als hij van mening is dat een bepaalde werknemer, die volgens het verplichte evenredigheids- of afspiegelingsbeginsel in aanmerking zou komen om voor ontslag te worden voorgedragen, bezwaarlijk kan worden gemist, kan de werkgever deze werknemer onder opgave van redenen bij het voordragen van werknemers voor ontslag buiten beschouwing laten.

Vervolgens moet de Centrale organisatie werk en in-komen wel beoordelen of de werkgever voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat deze bijzondere situatie zich voordoet.471 Er zal waarschijnlijk niet te snel met een afwijking van het verplichte evenredigheids- of afspiegelingsbeginsel worden ingestemd. Een voorbeeld van een situatie waarbij afwijking wellicht mogelijk is, zijn potentiële opvolgers van de leiding van een familiebedrijf die in voorkomende gevallen gerangschikt kunnen worden onder voor (de toekomst van) het bedrijf moeilijk misbare personen.

Zwakke arbeidsmarktpositie

Ook lid 5 van art. 4:2 Ontslagbesluit bevat een afwijking van het verplichte evenredigheids– of afspiegelingsbeginsel. De Centrale organisatie werk en inkomen kan de toe-stemming weigeren voor een werknemer die bij de toepassing van het verplichte evenredigheids- of afspiegelingsbeginsel voor ontslag in aanmerking komt, maar een zwakke arbeidsmarktpositie heeft, terwijl dit voor de werknemer die alsdan voor ontslag in aanmerking komt niet het geval is. Hierbij kunnen bijvoorbeeld leeftijd en opleiding een rol spelen.

Het ontslagbeleid: bedrijfseconomische motieven – collectief ontslag 5.9.1 Inleiding Voor een werknemer kan individueel op grond van bedrijfseconomische motieven toe-stemming worden gevraagd om de arbeidsverhouding te mogen opzeggen. 

Afwijking van het verplichte evenredigheids- of afspiegelingsbeginsel is mogelijk op grond van art. 4:2 leden 3-5 Ontslagbesluit die betrekking hebben:

– op het niet mogelijk zijn van de vervanging bij een derde (zie 5.8.7); –

de bijzondere kennis of vaardigheden van de betrokken werknemer (zie 5.8.8) of

– de zwakke arbeidsmarktpositie van de betrokken werknemer (zie 5.8.9).

Ook kan er worden afgeweken als de uitzendwerkgever aannemelijk maakt dat een -wisseling van werknemers in redelijkheid niet kan worden geëffectueerd. Met een ‘wisseling van werknemers’ wordt bedoeld dat de uitzendonderneming een ruilaanbod doet aan een inlener op grond waarvan de overtollige uitzendkracht met een hogere anciënniteit in de plaats treedt van een in een uitwisselbare functie werkzame uit-zendkracht met een lagere anciënniteit.

Vervanging bij een derde onmogelijk

Er wordt regelmatig gebruik gemaakt van zogenoemde detacheringsconstructies waar-Jij werknemers onder toezicht en leiding van een derde werkzaamheden verrichten. Eis de economische bedrijvigheid afneemt, kan er een situatie ontstaan dat er voor de p deze wijze ter beschikking gestelde werknemers op enig moment onvoldoende vervolgopdrachten voorhanden zijn.

Hierdoor kunnen bedrijven zich op enig moment genoodzaakt zien om de personele bezetting in te krimpen. Normale toepassing van het :n art. 4:2 lid 1 Ontslagbesluit neergelegde verplichte evenredigheids- of afspiegelings-beginsel zou er in dergelijke gevallen toe kunnen leiden dat een bij en onder toezicht en leiding van een opdrachtgever werkzame werknemer voor ontslag in aanmerking moet worden gebracht, terwijl een vervanging van deze werknemer bij die opdrachtgever redelijkerwijs niet kan worden gerealiseerd.

Om die reden is in art. 4:2 lid 3 Ontslagbesluit een zogenoemde hardheidsclausule opgenomen. Deze hardheidsclausules worden gebruikt als de werkgever dus aannemelijk maakt dat een vervanging van werknemer, die uit hoofde van zijn functie (krachtens arbeidsovereenkomst) bij n derde te werk is gesteld om onder diens toezicht en leiding werkzaam te zijn, in redelijkheid niet kan worden gerealiseerd.

De werkgever zal de Centrale organisatie werk en inkomen wel aannemelijk moeten maken dat vervanging van de betrokken werknemer, in het licht van de zakelijke relatie tussen de werkgever en de opdrachtgever op te grote bezwaren zou stuiten. Daarbij kunnen verschillende omstandigheden rol spelen. Denk dan bijvoorbeeld aan: de inhoud van de opdrachtovereenkomst tussen werkgever en opdrachtgever en de duurzaamheid van de relatie tussen hen.

Het enkele feit bijvoorbeeld dat de op-drachtovereenkomst vermeldt dat vervanging niet is toegestaan, is niet voldoende; – de mate waarin de persoonlijke kwaliteiten en vaardigheden van de betrokken werknemer voor de opdrachtgever van belang zijn;

– de mate waarin bezwaren tegen vervanging zijn terug te voeren op een tekort aan scholingsinspanningen van de zijde van de werkgever;

– de duurzaamheid van de relatie tussen de betrokken werknemer en de opdrachtgever;

– de verhouding tussen de terbeschikkingstelling van de betrokken werknemer bij deze opdrachtgever en het totaal van zijn arbeidsduur bij de werkgever.